Werden ICOs bald verboten?

Dies ist ein Gastbeitrag von Dr. Markus Kaulartz, Rechtsanwalt bei CMS Deutschland

Bei ICOs – auch Token Sales genannt – erschaffen und emittieren Unternehmen ihre eigene Kryptowährung und verkaufen diese an Investoren. Technisch ist dies noch nicht einmal besonders aufwendig, es genügen bereits wenige Zeilen Programmcode, um einen solchen Token zu erstellen. Die Unternehmen befinden sich zum Zeitpunkt eines ICOs typischerweise in einer sehr frühen Phase, in der es noch nicht einmal einen Prototypen des geplanten Produkts oder ein Praxisbeispiel der geplanten Dienstleistung gibt. Stattdessen schwärmen sie von einer Idee, präsentieren ihr Team und halten ein White Paper zum Herunterladen bereit, in dem Idee und Team ausführlich beschrieben werden. Mit den durch den Verkauf generierten Einnahmen soll dann das Unternehmen oder ein ganz konkretes Projekt finanziert werden. Der Erfolg dieses Vorgehens spricht für sich: 2017 wurden mit ICOs weltweit knapp sechs und in den ersten Monaten von 2018 bereits drei Milliarden US-Dollar eingesammelt.

Die gekauften Tokens können typischerweise an sogenannten Kryptobörsen gehandelt werden. Obwohl massive Kurssteigerungen möglich sind, sind auch Totalverluste oder zumindest gravierende Kursverluste nicht unüblich, worauf letztes Jahr auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) mit besonderer Deutlichkeit hinwiesen: Insbesondere Verbrauchern ohne Branchenkenntnis raten die Behörden von der Investition in ICOs dringend ab.

Strenger sind Behörden im asiatischen Raum, die ICOs mitunter verbieten. In den USA hat man die Hürde für ICOs extrem angehoben, indem man Tokens typischerweise als Wertpapiere qualifiziert. Europäische Behörden gehen ganz unterschiedlich an die Thematik heran. Die BaFin beobachtete lange Zeit den Markt, bevor sie sich zu ersten Veröffentlichungen hinreißen ließ. Völlig zurecht stellt sich die BaFin auf den Standpunkt, dass jeder Einzelfall individuell betrachtet werden muss, und sich pauschale Aussagen nahezu verbieten. In der Summe lassen sich aber Tendenzen erkennen, die Deutschland aus regulatorischer Sicht zum Paradies für ICOs und damit die gesamte Kryptoszene machen. Zwar kommt für die BaFin eine Qualifikation der emittierten Tokens als Wertpapiere grundsätzlich in Betracht, die Praxis zeigt jedoch, dass die BaFin den vernünftigen, weil technologieneutralen Ansatz wählt. Sie stellt hierbei die Frage, ob der konkrete ICO mit klassischen Wertpapieren vergleichbar ist, da zum Beispiel eine Dividende gezahlt wird. Käme man zu einer Qualifikation als Wertpapier, so hätte dies für Unternehmen die missliche Konsequenz, dass sie beispielsweise ausführliche und aufwendige Prospekte entwerfen müssten.

Das Vorgehen der BaFin ist richtig, denn die BaFin beachtet den Grundsatz, wonach gleiches Geschäft zu gleichem Risiko führt und damit einer gleichen Regulierung bedarf. Wichtig ist nämlich zu beachten, dass ICOs im Kern doch nur eine neue Technologie repräsentieren. Es werden nicht Wertpapiere, Genussrechte oder Vermögensanlagen zum Beispiel in einer Urkunde verbrieft und in dieser Form an Investoren verkauft, sondern es kommt ein Blockchain-gestützter Token zum Einsatz. Es muss also gefragt werden, was eigentlich verkauft wird, unabhängig von der Technologie dahinter (Substance over Form) – damit ist man bei der von der BaFin postulierten Einzelfallbetrachtung.

Es ist vor diesem Hintergrund klar, dass es niemals ein Gesetz geben wird, dass spezifisch ICOs regelt. Wahrscheinlich ist allerdings, dass sich der Gesetzgeber des Handels von Tokens über Kryptobörsen annimmt, was heute nur teilweise reguliert ist.

Aufgabe der BaFin ist es, die Funktionsfähigkeit, Stabilität und Integrität des deutschen Finanzplatzes zu sichern und zu fördern. Da Kryptowährungen wie überall auf der Welt im Vergleich doch nur eine geringe Rolle spielen, ist das Vorgehen der BaFin sehr zu begrüßen und gewiss vorbildlich: Die Behörde beobachtet ganz genau das Gefährdungspotential von ICOs und wendet bestehende Gesetze konsequent an, anstatt voreilige und daher sinnlose Verbote zu verhängen. Im Gegensatz zu manch‘ anderen Behörden hat sie verstanden, dass hier eine Technologie im Raum steht und keine neue und bislang unregulierte Anlageform, und dass die mit dieser Technologie emittierten Finanzinstrumente technologieneutral bewertet werden müssen.

Während einige Unternehmen im Jahr 2016 wenig von regulatorischer Compliance hielten und nicht wenige ICOs dadurch von sich reden machten, dass das eingesammelte Geld schlicht anderweitig verwendet wurde, so zeigt die Beratungspraxis, dass heute mehr und mehr Unternehmen im Weg zum Anwalt eine zwingende Voraussetzung für den Verkauf von Tokens sehen.

Auf was Unternehmen in der Praxis ganz besonders achten müssen:

1. Rechtsform: Unter Berücksichtigung des Geschäftsmodells muss zunächst die geeignete Rechtsform für die Token emittierende Gesellschaft ermittelt werden, in der Regel getrennt vom operativen Geschäft. Es kommt mitunter vor, dass Unternehmen an einer Gesellschaft interessiert sind, die nur sich selbst gehört und nicht von einem Dritten gesteuert werden kann, wie zum Beispiel die Schweizer Stiftung oder die niederländische Stichting. Wichtig: Am anwendbaren regulatorischen Recht ändert die Wahl der Rechtsform und die Wahl des Sitzlandes nichts: Deutsches Finanzaufsichtsrecht findet immer dann Anwendung, wenn die Tokens zielgerichtet am deutschen Markt vertrieben werden.
2. Token Design: Das Geschäftsmodell rund um den Token (Token Design), muss anhand der anwendbaren Rechtsordnung geprüft und die einschlägigen Beschränkungen müssen berücksichtigt werden, die sich aus der Qualifizierung des Tokens als Finanzinstrument, E-Geld, Wertpapier oder etwa Vermögensanlage ergeben.
3. Dokumentation: Kaufvertrag, Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), Risikohinweise und womöglich Verbraucherwiderrufsbelehrungen müssen entworfen werden.
4. KYC: Ein Prozess zur Identifizierung der Kunden (Know your Customer – KYC) muss implementiert werden.
5. Handel: Eine geeignete Kryptobörse ist zu identifizieren, über die die Tokens auf rechtmäßige Art und Weise gehandelt werden können.

Fehler während des ICOs führen zu hohen Haftungsrisiken und reduzieren den Wert des Unternehmens im Falle eines Exits, wenn also Investoren in das Unternehmen einsteigen wollen.